中国创业投资的有关法规
从99年国务院专发七个部位关于创业投资的若干意见以来，有关明确的法律操作性的有关创业投资的法规主要就是去年颁布的，就是商务部、科技部、国家税务总局，国家工商管理局、外汇管理局五个部门共同制定的，关于外商投资创业投资企业管理规定。在这个管理规定出台之前，曾经有一个暂行规定，我们根据暂行规定出台以后，又多次比较广泛听取外商的方方面面的意见，外了将近1年的修改时间，在2003年正式出台了这么一个规定。内资有关创业投资的企业的管理有关法规，我们目前正在由国家发改委牵头，由科技部、财政部以及税务总局、工商管理局、外汇管理局等等几大部门正在共同研究制定，正式出台主要就是关于外商创业投资企业管理规定。这项规定在政策方面有一定的突破，比如讲创业投资企业总的形式有所突破，在这个里面规定可以是注册为非法人创业投资企业，上周刚刚开过国家发改委和美国商务部组织的中小企业与创业投资论坛，在这个论坛上面来了几位美国的创投界的朋友，其中有一位在演讲当中提到一个问题，外商创业投资企业管理规定里面，允许设立为非法人的创业投资机构，这样一个法律依据是什么？这个我们是根据外商投资企业的法律规定，主要是根据《中外合作经营企业法》以及实施细则确立的。因为在《中外合作经营企业法》里面，规定中外合作经营企业在中国境内符合法律规定的，可以取得法人地位，也可以注册为非法人的企业。《在中外合作经营企业法》实施细节里面第九章，为非法人的企业做了特别的规定，在外商投资、创业投资管理规定允许设立为非法人的创业投资企业就是依据这两个，一个是《中外合作经营企业法》和实施细则。这也是在创业投资里面具体的体现，根据这个法律和实施细则，对创业投资非独立法人的创业投资企业做了明确的规定。在中国境内注册为非法人企业并不一定你要符合《公司法》。在创业投资外资的在中国境内设立创业投资机构在组织上比较大的突破。当时考虑制定规定的时候，为什么这么制定呢？目的就是想更多的吸引美国的一些其他国家，有限合伙制的创业投资基金以及管理团队到中国开展创业投资活动，这样不仅是一个创业资本引入，更重要的是希望这一批非常有经验的管理团队能够到中国来，开展创业投资活动。出发点就是更好的借鉴以及美国比较成功的采用有限合伙制形式的开展创投的经验。
另外在外汇管制方面有比较大的突破，创业投资机构，或者基金，收入主要来自股权转让的收入。这种收入按照基金方式有收益就分给基金的持有人和出资人。这种情况非常有可能引起注册资本的减少，按照原来的规定，不管你是具有独立法人资格的外商投资企业也好，还是非法人的企业也好，在经营期间内，你注册资本是不允许减少的。你要减少必须得到批准，但在创业里面根据创业投资基金的特点，在这个管理规定里面就明确你投资企业的股权的转让，收入因为分配引起的资本的减少，不受限制。对股权持有时间有一定的要求，不低于一年，一年之后你把所持有的股权可以完全的分配给你股票的持有人。因此带来的注册资本的降低可以不受限制。我想这两点是比较重要的突破。当然还有其他的一些规定，其他一些规定我想也稍微解释一下，比如说我们对创业投资企业它的经营范围的一些规定，在上周的中美论坛上也有一些专家和国外的律师提出，最好不要有这样的限制。我们出发点是希望引进一些专业的创投机构和资本，或者创投的管理团队，现在在国际上对创业投资的定义来讲，也有广义和狭义之分，按照狭义创业投资的定义来说，一般很少介入到企业的并购，尤其像美国，逐步逐步现在也在开放。但是从广义来讲，创业投资也涉及到了企业并购的范畴，企业并购有可能对已上市公司的股票的投资。在这里面，我们想解释一下，我们制定政策的希望，我们更多的是专业的创业投资能够进入中国的市场，所以这方面做了一个限制，另外一个，由于中国的资本市场开放正在逐步的进行，对于进入到中国的股票市场的是中国证监会有明确规定的，所以作为商务部和科技部来讲，它的职权范围不属于这一块，它批准，即使说商务部批准你可以从事股票投资，这还不行，还必须得到中国证监会的批准，你才能投资这个股票。当然你作为非上市公司的股权的并购在管理规定是没有限制的。
这个管理规定出台以后，已经有一些境外的创业资本和团队申请在中国境内注册设立创业投资企业，有的也是注册申请成为非独立法人的，但是我要说的一点，并不是说我们管理规定出台以后，在外商，在中国境内设立有限合伙制的创业投资基金就没有问题了，由于中国现在目前有关民商法，特别是投资领域等等方面的法律还不够完善，应该说在中国境内从法律角度讲，有限合伙制的企业还是存在一定的问题。比如在中国的《民法》上面对于合伙是什么样的民事主体地位不明确，现在的《民法通则》正在修改，正在研究制定《民法典》，现在是说“中华人民共和国调整平等主体的法人之间、公民之间，法人和公民之间的财产关系和人身关系”。他讲是法人之间、公民之间，以及法人和公民之间的民事关系。但是我们的合伙企业是一个非法人的实体，这种非法人的经济组织或者是一个实体，它的民事主体的地位到底怎么样？应该说在《民法》当中是一个空缺，这种情况下就有可能在经济活动、实践当中会带来一些问题。如果没有一个明确的民事主体的地位，像这样合伙权益怎么保证？以及对第三方的责任、义务方面，都可能会出现一些问题。这一点在有限合伙，在美国的实践当中也曾经出现过。美国合伙制的发展一开始叫做杰克索（音），并不把它作为实体来对待。我曾经看过，因为合伙人的变动，它败诉了。对方就抓住一条，你合伙人变动了，你现在合伙无权代表原先的合伙，不是一个合伙。不是一个实体连续性就带来一个问题，这在我们国家的《民商法》上面，这种合伙或许会带来一些问题。
另外，在我国现有的《民法》或者《合伙企业法》都规定合伙人要承担无限连带责任，这就使得我们明确设立有限合伙，缺乏法律依据了。另外我们的《民法》是把合伙作为个人之间的合伙关系，法人和个人之间，或者法人之间合伙关系在法律上就没有空间。像这样一些比较根本性的、大的问题，应该说在我们目前《民商法》当中还没有很好的解决。其他还有一些问题，比如说合伙人地位的确定，按照我们现在的法律规定，主要就是按照合伙契约，你注册以后就认为你是合伙人了。在一般合伙制企业问题没有太大，但有限合伙企业问题就比较大了，它对合伙人的权利和义务都是不一样的。但在合伙经营过程当中，在某一个具体事物当中，有可能发生合伙人地位的一种变化。比如某一个有限合伙人，在某一项具体的合伙事物当，他参与的比较深，起到了对事物控制的时候，按照美国规定，他要承担普通合伙人的责任。对合伙人的确定，不仅是契约的问题。根据事实、具体情况可能发生的变化作出规定，现在中国法律没有明确。像这些都有可能对中国境内按照有限合伙制企业带来法律上面会出现的问题，其他当然还有一些这样的问题，比如讲在合伙当中普通合伙人的基本义务的问题，我们讲很不明确，现在法律目前我国的法律过分强调对合伙债务的连带责任问题，这个连带责任可以讲在创投基金当中对他没有很大的约束，因为我不需要负债，我用是有限合伙人提供的资金，只要没有连带责任，只承担有限责任，它就不会引起需要我普通合伙人承担连带赔偿责任的债务问题。这样一个约束在我们国家来讲，不光是法律界，包括在业内也看的比较重，恰恰忽视了在有限合伙当中普通合伙人对合伙应该承担的基本义务，这里面包括诚信义务、谨慎义务，勤勉尽职业务，这属于信托关系的范畴。有关诚信问题，有关勤勉尽职的义务问题，在《信托法》谈到了，在《合伙法》都没有这样的规定。在我们对有限合伙的研究在这方面也不够注意，很多人都认为有限合伙对普通合伙约束非常强，就因为普通合伙人要承担债务的无线连带责任。如果按照这样的思路。单单这一条对普通合伙人基本上起不了什么作用，更重要是信用的问题，更重要是它承担基本义务的问题。
在我们国家发展有限合伙制的创投基金在法律上、在实践当中我们还需要做很多方方面面的工作。当然也可能大家会有一个问题，你是不是不主张在咱们国家，至少目前不主张发展合伙制的创投有限基金，不是这样，在这上面我们要比较积极，而且稳妥、谨慎。积极也就是作为科技部和商业部以及其他部门共同制定的研究规定，为国外有限合伙制在中国境内开展创业投资活动，在行政法规上开一个口子，可以在中国境内设立非法人创业投资基金。我刚才讲的这些问题，我们应该比较重视，注意到，虽然我讲的问题在国外的法律上，像美国的法律都能找到依据，像这样的经验如何运用到我们国家来，这需要我们共同来探索，需要创业投资或者叫有限合伙创业基金的创建跟法律制定是相辅相成的，并不排斥。如果一定要追究的话，那实际上就是先有鸡还是先有蛋的问题。应该是积极稳妥，要加强研究，要充分认识到有限合伙的特点，它方方面面的法律关系。这样我们才能总结好的经验，上升成为政策、法律、法规，使我们体系完善。
另外在外汇管制方面有比较大的突破，创业投资机构，或者基金，收入主要来自股权转让的收入。这种收入按照基金方式有收益就分给基金的持有人和出资人。这种情况非常有可能引起注册资本的减少，按照原来的规定，不管你是具有独立法人资格的外商投资企业也好，还是非法人的企业也好，在经营期间内，你注册资本是不允许减少的。你要减少必须得到批准，但在创业里面根据创业投资基金的特点，在这个管理规定里面就明确你投资企业的股权的转让，收入因为分配引起的资本的减少，不受限制。对股权持有时间有一定的要求，不低于一年，一年之后你把所持有的股权可以完全的分配给你股票的持有人。因此带来的注册资本的降低可以不受限制。我想这两点是比较重要的突破。当然还有其他的一些规定，其他一些规定我想也稍微解释一下，比如说我们对创业投资企业它的经营范围的一些规定，在上周的中美论坛上也有一些专家和国外的律师提出，最好不要有这样的限制。我们出发点是希望引进一些专业的创投机构和资本，或者创投的管理团队，现在在国际上对创业投资的定义来讲，也有广义和狭义之分，按照狭义创业投资的定义来说，一般很少介入到企业的并购，尤其像美国，逐步逐步现在也在开放。但是从广义来讲，创业投资也涉及到了企业并购的范畴，企业并购有可能对已上市公司的股票的投资。在这里面，我们想解释一下，我们制定政策的希望，我们更多的是专业的创业投资能够进入中国的市场，所以这方面做了一个限制，另外一个，由于中国的资本市场开放正在逐步的进行，对于进入到中国的股票市场的是中国证监会有明确规定的，所以作为商务部和科技部来讲，它的职权范围不属于这一块，它批准，即使说商务部批准你可以从事股票投资，这还不行，还必须得到中国证监会的批准，你才能投资这个股票。当然你作为非上市公司的股权的并购在管理规定是没有限制的。
这个管理规定出台以后，已经有一些境外的创业资本和团队申请在中国境内注册设立创业投资企业，有的也是注册申请成为非独立法人的，但是我要说的一点，并不是说我们管理规定出台以后，在外商，在中国境内设立有限合伙制的创业投资基金就没有问题了，由于中国现在目前有关民商法，特别是投资领域等等方面的法律还不够完善，应该说在中国境内从法律角度讲，有限合伙制的企业还是存在一定的问题。比如在中国的《民法》上面对于合伙是什么样的民事主体地位不明确，现在的《民法通则》正在修改，正在研究制定《民法典》，现在是说“中华人民共和国调整平等主体的法人之间、公民之间，法人和公民之间的财产关系和人身关系”。他讲是法人之间、公民之间，以及法人和公民之间的民事关系。但是我们的合伙企业是一个非法人的实体，这种非法人的经济组织或者是一个实体，它的民事主体的地位到底怎么样？应该说在《民法》当中是一个空缺，这种情况下就有可能在经济活动、实践当中会带来一些问题。如果没有一个明确的民事主体的地位，像这样合伙权益怎么保证？以及对第三方的责任、义务方面，都可能会出现一些问题。这一点在有限合伙，在美国的实践当中也曾经出现过。美国合伙制的发展一开始叫做杰克索（音），并不把它作为实体来对待。我曾经看过，因为合伙人的变动，它败诉了。对方就抓住一条，你合伙人变动了，你现在合伙无权代表原先的合伙，不是一个合伙。不是一个实体连续性就带来一个问题，这在我们国家的《民商法》上面，这种合伙或许会带来一些问题。
另外，在我国现有的《民法》或者《合伙企业法》都规定合伙人要承担无限连带责任，这就使得我们明确设立有限合伙，缺乏法律依据了。另外我们的《民法》是把合伙作为个人之间的合伙关系，法人和个人之间，或者法人之间合伙关系在法律上就没有空间。像这样一些比较根本性的、大的问题，应该说在我们目前《民商法》当中还没有很好的解决。其他还有一些问题，比如说合伙人地位的确定，按照我们现在的法律规定，主要就是按照合伙契约，你注册以后就认为你是合伙人了。在一般合伙制企业问题没有太大，但有限合伙企业问题就比较大了，它对合伙人的权利和义务都是不一样的。但在合伙经营过程当中，在某一个具体事物当中，有可能发生合伙人地位的一种变化。比如某一个有限合伙人，在某一项具体的合伙事物当，他参与的比较深，起到了对事物控制的时候，按照美国规定，他要承担普通合伙人的责任。对合伙人的确定，不仅是契约的问题。根据事实、具体情况可能发生的变化作出规定，现在中国法律没有明确。像这些都有可能对中国境内按照有限合伙制企业带来法律上面会出现的问题，其他当然还有一些这样的问题，比如讲在合伙当中普通合伙人的基本义务的问题，我们讲很不明确，现在法律目前我国的法律过分强调对合伙债务的连带责任问题，这个连带责任可以讲在创投基金当中对他没有很大的约束，因为我不需要负债，我用是有限合伙人提供的资金，只要没有连带责任，只承担有限责任，它就不会引起需要我普通合伙人承担连带赔偿责任的债务问题。这样一个约束在我们国家来讲，不光是法律界，包括在业内也看的比较重，恰恰忽视了在有限合伙当中普通合伙人对合伙应该承担的基本义务，这里面包括诚信义务、谨慎义务，勤勉尽职业务，这属于信托关系的范畴。有关诚信问题，有关勤勉尽职的义务问题，在《信托法》谈到了，在《合伙法》都没有这样的规定。在我们对有限合伙的研究在这方面也不够注意，很多人都认为有限合伙对普通合伙约束非常强，就因为普通合伙人要承担债务的无线连带责任。如果按照这样的思路。单单这一条对普通合伙人基本上起不了什么作用，更重要是信用的问题，更重要是它承担基本义务的问题。
在我们国家发展有限合伙制的创投基金在法律上、在实践当中我们还需要做很多方方面面的工作。当然也可能大家会有一个问题，你是不是不主张在咱们国家，至少目前不主张发展合伙制的创投有限基金，不是这样，在这上面我们要比较积极，而且稳妥、谨慎。积极也就是作为科技部和商业部以及其他部门共同制定的研究规定，为国外有限合伙制在中国境内开展创业投资活动，在行政法规上开一个口子，可以在中国境内设立非法人创业投资基金。我刚才讲的这些问题，我们应该比较重视，注意到，虽然我讲的问题在国外的法律上，像美国的法律都能找到依据，像这样的经验如何运用到我们国家来，这需要我们共同来探索，需要创业投资或者叫有限合伙创业基金的创建跟法律制定是相辅相成的，并不排斥。如果一定要追究的话，那实际上就是先有鸡还是先有蛋的问题。应该是积极稳妥，要加强研究，要充分认识到有限合伙的特点，它方方面面的法律关系。这样我们才能总结好的经验，上升成为政策、法律、法规，使我们体系完善。