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用人单位慎防“试用期陷阱”

在一次hr界的聚会上,当我说出这个观点时,许多人投来疑惑的目光。
    
     的确,在一些人看来,设定试用期似乎是单位用工的一种特权。有的专家再三提醒劳动者,千万小心试用期当中隐藏的陷阱。比如“空城计”:只有试用期,没有合同期。又比如“连环计”:试用期结束后说没试用够,一直可以“试用”下去。还有什么“调包计”:用大中专毕业生的见习期代替试用期,无形之中将最长不超过6个月的试用期延长至一年。有关法规对设定试用期作出了若干条限制性规定,主要就是为了保护劳动者权益的不受侵犯。
    
     然而,对于用人单位来说,试用期是否仅仅意味着权利和便利,而没有任何义务和风险?那也未必。只是由于当前劳动力市场总体上向“买方”倾斜,人们往往忽略了另外一种情形,即用人单位一不小心,也会掉进试用期陷阱。
    
     十万学费付之东流
    
     我的朋友小云在上海做hr。2003年10月,他们企业招聘了tom做技术员,与他签订了5年期的劳动合同,并约定了6个月的试用期。2003年12月,企业为了提高产品的生产质量,决定从日本引进一套新型加工设备,同时派tom等人去日本接受为期3个月的技术培训。
    
     出国之前,企业与tom签订了一份《培训协议》,约定tom在培训结束之后,必须为企业服务5年。如果tom服务期内解除劳动合同,须向企业赔偿培训费用。培训费用总共10万元,实际服务时间每满一年递减20%。
    
     2004年2月,tom完成培训回到厂里。但是很快,另外一家企业通过猎头公司找上门来,表示愿意出高薪聘请他。尽管小云他们一再挽留,但是去意已定的tom还是要辞职,并表示自己在试用期内提出辞职,是符合法律规定的。企业说,实在要走你就走吧,但是请按《培训协议》,赔偿厂里的出国培训费,却被tom一口拒绝。
    
     无奈之下,企业提请劳动争议仲裁,要求赔偿出国培训费。小云说,我们的这种要求,应该不算过分吧?但是你猜结果怎么着?仲裁委员会的裁决并没有支持企业的请求!
    
     的确,在试用期内,劳动者享有对劳动合同的任意解除权,这是劳动法赋予劳动者的特权。尽管企业与tom还约定了服务期,但是当两者重合时,要优先适用试用期的规定。也就是说,在这段时间内,tom仍然可以随时解除劳动合同,企业无权加以阻挠。
    
     小云说,这个我们想得通。我们不限制他的就业权,他辞职我们并不阻拦,但是企业花了那么多银子,总不能白白流失吧?
    
     对不起,根据《劳动部办公厅关于试用期解除劳动合同处理依据问题的复函》第三条规定,对于员工试用期解除劳动合同是否应该赔偿的问题,应该分清情况区别对待。一种是由用人单位出资招用(如委托培养)的员工,员工在合同期内(包括试用期)解除与用人单位的劳动合同,对用人单位造成损失的,劳动者应赔偿用人单位招收录用其所支付的费用。另一种是用人单位出资(指有支付货币凭证的情况)对职工进行各类技术培训,职工提出与单位解除劳动关系的,如果在试用期内,则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。很遗憾,tom就属于后一种情况。
    
     她还是不服气:这样规定,实际上对企业并不公平。
    
     我说,公平不公平我们暂且不论(有时是有点不公平),但是,你们为什么要约定试用期呢?或者,尽管当初约定了试用期,但是在送tom出国的时候,多留一个心眼,让他提前转正,不就没事了吗?须知试用期并非劳动合同必须约定的内容,只有在当事人觉得需要的情况下,才可以通过协商一致依法约定。签5年合同可以约定试用期,也可以不约定试用期;可以约定6个月的试用期,也可以约定或协商变更至短于6个月的试用期。企业一方面在培养人才上投入了大量的财力物力,一方面又在劳动合同中自设陷阱,真是何苦来着?
    
     只听得一声叹息。
    
     “空城计”其实并不空
    
     如果说tom属于意外地捡了个便宜,那么lazear就是有意给老板设套了。别看她小女子一个,弱不禁风的样子,其大舅是上海某劳动咨询公司的经理。拿她的话讲,没吃过猪肉,还没见过猪跑?
    
     有一家旅行社高薪招聘法语导游。她只是旅游专科学校毕业,业余在补习班学习法语,但是也去应聘了。老板说你没有法语证书,我们凭什么相信你?她说这样行不行,我就要去考证了,你先让我做做看。我们只签试用期合同,合同上注明试用期内基本工资为1500元,不缴纳“三金”,但是正式录用以后基本工资为4500元。等我证书考出来,再签正式的劳动合同。如果试用期内您老不满意,就下逐客令,如何?老板想想,毕竟眼下法语导游不好找啊,就先这样办吧,不过话说好了,到时候法语证书考不出来,可别怪我不用你。
    
     结果仅仅过了三个月,她的法语虽然没有多大长进,倒是和一个来自巴黎的男游客好上了,计划去塞纳河畔“度假”。临行前,一纸劳动争议仲裁庭的出庭通知单送达老板手中。lazear要求为她补缴三个月的“三金”,并且按照每个月4500元的工资标准,补发拖欠的工资差额,三个月共计人民币9000元整。老板哈哈一笑:这个女子是不是想钱想昏了头?补缴“三金”也就算了,至于4500元的工资标准,合同上写明是转正以后的待遇嘛!但是到了仲裁庭,他才知道自己算是遇见“刁民”了,被人家狠狠地玩了一把。
    
     原来,劳动法规定,建立劳动关系应当订立劳动合同。如果要约定试用期,只能在劳动合同内约定,劳动合同是试用期存在的前提条件。如果只约定试用期而不签订劳动合同,根据当地的法规,这样的“试用期合同”是无效的。但是,“试用期合同”的无效,并不意味着劳动法对劳动者的保护失效。《上海市劳动合同条例》规定:“劳动合同当事人仅约定试用期的,试用期不成立,该期限即为劳动合同期限。”
    
     据此,仲裁庭认定lazear的“试用期合同”不成立,半年的“试用期”视为合同期。由于“试用期合同”中约定了转正后的工资,原来约定的“试用期工资”无效,员工可要求用人单位在“试用期”内支付相当于转正后的工资。
    
     这里说明一下,对此各地的规定略有差异。如根据《北京市劳动合同规定》:“劳动合同只约定试用期,未约定劳动合同期限,劳动者要求约定期限的,用人单位应当与劳动者协商确定劳动合同期限。双方当事人就劳动合同期限协商不一致的,按本规定第十六条的规定确定劳动合同期限。”但是不管怎样,所谓“空城计”其实并不空,更不是用人单位灵活用工的好办法。
    
     上海旅行社老板正确的做法,例如与她签订3年期的劳动合同,并且在劳动合同中约定6个月的试用期。另外还须注意,用人单位即使是在试用期内提出解除合同,也有条件限制,就是劳动者不符合录用条件。具体来说,就是旅行社必须举证说明两点:一是lazear应当知道录用条件,二是她不符合录用条件。所以旅行社最好在劳动合同上注明:本社法语导游的录用条件是必须取得法语证书,如果员工在试用期内仍不符合录用条件,劳动合同可以解除。
    
     “费老”的麻烦
    
     我这样讲,应该没有什么问题吧?想不到一位川籍hr听后重重吐出两个字:“麻烦!”
    
     大家都笑了起来。看他一副深沉的样子,还真像《手机》中的“费老”。
    
     据“费老”讲,他们是沪上一家新开张的川味馆,原来只准备招用三位领班。录用条件包括“相貌端正、吃苦耐劳、服务周到”等等。但是报名者络绎不绝。左选右选,最后剩下五人,不是花容月貌,就是沉鱼落雁。
    
     “费老”想想,“做人要厚道”,先都留下试试吧,不试怎知哪位佳丽符合其他录用条件?于是,他和老板商量后,与五位小姐分别签订了2年的劳动合同,但是约定了3个月的试用期,盼望着优秀人才早日脱颖而出。
    
     然而,当试用期结束时,两位落选的小姐坚决不答应解除劳动关系,经人指点后找“费老”评理:“俺们天天早出晚归,累得腿脚都肿了,仍然待顾客如亲人,难道还不够‘吃苦耐劳、服务周到’吗?”
    
     人家小姐也是有一说一。无奈川味馆出师不利,几个月下来生意清淡,留不住那么多人啊!但是没有办法,依照法律规定,川味馆不能随便辞退人家。最后赔偿了几个月的工资,总算把人给打发走,为此“费老”可没少费神。
    
     “费老”问:“你倒是说说看,我们既要试用员工,但是录用条件又难以量化,应该怎么办才好?”
    
     我说,再简单不过了,如果你想试用三个月,就签为期三个月期的劳动合同嘛!三个月以后,再根据业务需求、工作表现决定是否续签,此谓劳动合同的终止而非解除,一点麻烦也没有。
    
     又问:如果三个月以后,我看中的人才想跳槽怎么办?
    
     实际上劳动者享有辞职的特权。特别对于上海、浙江、江苏等地的劳动者来说,由于在劳动合同中设定违约金只限于设立服务期等情形,在合同期内只要提前30天通知,即可解除劳动合同,一般很难追究其违约责任。对于其他地区的劳动者来说,提前解约也许要付一定数额的违约金,但是在试用期内仍然可以随时走人。而用人单位提前解除劳动合同,就没有那么便当了。请仔细琢磨琢磨吧!
    
     又问:如果仅仅做了一个月,就发现员工不符合录用条件呢?
    
     答曰:那就干脆签为期一个月的劳动合同。
    
     又问:照你这样讲,我得每个月与她们签一次劳动合同?
    
     答曰:用不着每个月都签,只需在合同中注明“一方当事人提前若干日通知对方,劳动合同即行终止,否则视为同意续签劳动合同。”瞧瞧,多么省事!
    
     应该说,这个办法不仅是法律所允许的,而且经过劳动关系当事人协商,体现了平等和诚信的原则,至少可以避免试用期内解除劳动合同争议。当然,我这里说的是上海的事,应注意各地规定的差异。另外,“寸有所长,尺有所短”,任何一种办法都要和企业文化相适应,根据具体情况对症下药。



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