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工作岗位发生变化,可以再约试用期吗?

问题:小林在a公司担任销售工作,她与企业签订的劳动合同至今年10月期满。9月份,公司人事部通知小林:“由于你工作出色,公司决定从下个月开始,升任你担任市场主管。按照公司的规定,新上任人员必须有半年的试用期。”小林听后很高兴,并与公司重新签订了一份为期3年的劳动合同,并约定了半年的试用期。
    
     未曾想到,她做销售是一把好手,但当市场主管后却连连出错,公司于是解除了她的劳动合同,理由是:根据《劳动法》第二十五条规定:劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。
    
     问题分析:
    
     小林的理由是:“根据法律规定,续订劳动合同是不能约定试用期的。”
    
     公司的理由是:“有文件规定,工作岗位发生变化的可以再次约定试用期。”
    
     到底谁的说法对呢?
    
     首先,a公司规定新人要有半年的试用期这并没有错,但这种用人单位在任命职务或安置岗位时所规定的“试用期”,和与劳动者订立劳动合同时所约定的试用期,是两个不同的概念。
    
     对于前者,按照用人单位的规章制度执行;对于后者,应受法律法规的约束。因为劳动合同的订立是劳动合同双方经过相互选择,确定劳动合同当事人,并就劳动合同的条款进行充分协商,达成一致,从而明确双方权利、义务和责任的法律行为。至于续订劳动合同,指的是原订的劳动合同终止履行后,由于生产、工作需要,用人单位和劳动者通过协商一致,继续签订劳动合同。续订劳动合同是劳动合同订立的一种特殊形式。
    
     那么,续订劳动合同是否可以约定试用期呢?
    
     根据2002年5月1日开始实施的《上海市劳动合同条例》第十九条规定:“劳动合同期满,经当事人协商一致,可以续订劳动合同。续订劳动合同不得约定试用期。”因此,无论同一劳动者的工作岗位是否发生变化,续订劳动合同都不能约定试用期。因为劳动合同不仅仅是岗位权利义务的约定,而是整个劳动关系存续期间的法律契约。部分劳动者续订劳动合同时,虽然工作岗位发生了变化,但是此前用人单位已经在实际工作中,对劳动者的精神状态、个人品质、工作能力等进行过考察。一般来说,用人单位可以根据劳动者在原劳动合同履行期间的表现,做出是否延续其劳动关系的决定。当然,这不影响对于新的岗位约定“试用期”。但是,这种具体岗位的“试用期”并不属于劳动合同调整的范畴。
    
     这样看来,小林续订劳动合同是不能约定试用期的。如果小林不能胜任新工作,a公司应对她进行培训或者调整工作岗位。如果以后仍然不能胜任工作,公司可以解除劳动合同,并将处理决定通知工会。当然,解除劳动合同还应提前三十日以书面形式通知宋女士。
    



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